首例产前超声筛查过错致残疾儿不利出生，法院判赔某某万元......

一、案情摘要：
××因怀孕于2010-10-09到医方行超声检查，10-12在医院建册。分别于孕13周1天、29周5天、37周5天、38周4天共做了4次超声检查，均没有系统描述的报告，也没有描述手的检查情况。2011-04-07在医方住院，2011-04-08顺产一男婴，发现新生儿左手缺如（图1）。患方认为医院产检超声筛查过程中存在医疗过错诉至法院。

二、原告代理意见：
    ①医方全部超声报告单只有数字测量结果，没有系统描述，没有描述手的检查情况，不能证明医方检查了胎儿肢体及手足形态，在此方面，医方违反医学伦理要求，没有履行应尽充分注意义务的责任。
②在孕妇没有进行18—24周系统筛查的情况下，在29周（2011-01-21）之后的超声检查时（29+5、37+5、38+4），按照医学伦理规范的要求，医方理应进行补漏检查。但，医方在29+5、37+5、38+4三次超声检查中，均没有进行补漏检查胎儿肢体及手足形态，违反医学伦理要求，没有履行及时完善相关检查的责任。
如①②所述，被告在产检超声筛查时疏忽懈怠，违反医学伦理规范的要求，发生应当发现的胎儿畸形而未发现，最终导致被告未尽告知义务（胎儿畸形）的医疗过错，造成残疾胎儿不利出生的损害后果。被告医疗过错与损害后果之间存在直接因果关系。
③胎儿肢体畸形主要依靠超声筛查，胎儿骨骼在超声下其回声最强，是超声最易分辨的结构，中、晚期妊娠期都可以探查，胎儿左手缺如是超声最易分辨的结构，是应当发现的胎儿畸形。孕妇虽没有进行18—24周系统筛查，但不影响之后的补漏检查，不存在过错。
④被告向法庭提出的“在24周后不能补漏检查”意见，明显违背如③所述的科学事实，是向法庭故意撒谎，应对被告进行训诫，并承担向法庭故意撒谎的不利后果。
⑤本案医疗过错造成的损害后果是导致残疾胎儿不利出生。医方关于胎儿畸形是自身疾病，不是医疗过错造成的损害后果的意见，不能构成免责的依据。
⑥关于损害后果：
本案产检超声筛查不同于一般临床检查，一般临床检查均为达诊断、治疗之目的；而产检超声筛查目的是诊断，为医院履行告知义务服务，通过从充分告知，孕妇决定残疾胎儿是否出生。如果孕妇决定出生，残疾胎儿出生就没有损害后果。反之，则构成残疾胎儿不利出生的损害后果。
⑦关于医疗伦理规范：
被告在产检超声筛查时违反医学伦理规范：比如胎儿左手缺如是超声最易分辨的结构，是应当发现的胎儿畸形；比如报告应该系统描述超声检查所见；比如应该及时进行补漏检查等，都是最基本的医疗常识和要求，是医疗良知，也是临床医疗的“公序良俗”，属医疗伦理规范的范畴。将医疗伦理规范作为鉴定依据的标准，符合医疗伦理过失“过错推定”的认定方式。
⑧关于法律法规适用：
本案发生应当发现的胎儿畸形而未发现，导致被告未履行告知义务（左手缺如）的医疗过错，造成残疾儿不利出生的损害后果。是医疗伦理损害责任案件，应该适用医疗伦理过失“过错推定”的认定方式。不应该适用《超声产前诊断技术规范》，进行“过错证明”的认定。故，本案审理和鉴定的过程中均不应适用《超声产前诊断技术规范》。被告要求根据《超声产前诊断技术规范》审理和鉴定的辩解，存在适用法律法规的错误，请求法庭在审理、鉴定中予以排除。

三、被告代理意见：
①已告知于22-24周时进行超声筛查胎儿畸形。由于孕妇未遵医嘱，错过超声筛查胎儿畸形期的过错，导致不能进行这项检查的后果应该由原告承担；
②根据《超声产前诊断技术规范》相关规定本胎儿的先天畸形，不在应当诊断的范围；
③患儿系先天性畸形，不是医方造成的，与医院诊疗行为之间没有关系，本案没有损害后果；
④以医学伦理要求来凌驾于法律法规规定之上，据此评定的医疗过错没有法律依据，医方不存在过错。

四、鉴定意见：
法院委托鉴定事项：1、北京市××区医院对×××、佟×××的诊疗行为中是否存在医疗过错，若存在过错与患者的损害后果之间有无因果关系；2、佟×××残疾程度；3、假肢安装费用评定。
鉴定意见：
1、北京市××区医院对×××、佟×××的诊疗行为中是否存在医疗过错，若存在过错与患者的损害后果之间有无因果关系及参与度；
①胎儿的左手缺如是先天畸形，属自身疾病的范畴，与诊疗行为之间无直接因果关系。
②医方在孕期超声筛查过程中（违反医学伦理要求），在历次超声检查中没有检查胎儿肢体及手足形态的描述，没有履行应尽充分注意义务的责任。
③胎儿骨骼在超声下其回声最强，是超声最易分辨的结构，中、晚期妊娠的任何时间都可以探查。医方在29+5、37+5、38+4三次超声检查中，均没有进行补漏检查胎儿肢体及手足形态，医方在孕期超声筛查过程中（违反医学伦理要求），没有履行及时完善相关检查的责任。
综上所述，在产检超声筛查时，医方违反医学伦理规范的要求，发生应当发现的胎儿畸形而未发现，导致被告存在未尽告知义务（左手缺如）的医疗过错，造成残疾儿不利出生的损害后果。医方的医疗过错与残疾儿（左手缺如）不利出生的损害后果之间存在一定的因果关系。
2、被鉴定人出生后左手缺失（见附图2），根据北京市《人体损伤致残程度鉴定标准（2011年修订稿）》（京司鉴协发[2011]5号）2.5.34款之规定构成五级残疾。
3、被鉴定人假肢安装费用：未成年阶段假肢配置仿真手掌：4500元。临床上更换周期一般为2年，主要考虑因生长发育造成的假肢不适合。成年阶段假肢配置仿真腕离断机电手：26500元（中等偏上价格）。更换周期：通常为6年；维修费用：总维修费用不应超过假肢价格的10%。

五、判决（调解）要旨：
1、法院认为通过鉴定被告存在历次超声检查中没有检查胎儿肢体及手足形态的描述，依据医学伦理要求，医方在孕期筛查过程中没有履行应尽充分注意之义务的责任。  
2、法院认为通过鉴定被告存在29+5、37+5、38+4三次超声检中，均没有进行补漏检查胎儿肢体及手足形态，依据医学伦理要求，医方在孕期超声筛查过程中没有履行应尽及时完善相关检查的责任。
3、经鉴定人出庭质证，进一步说明被告存在未尽告知义务（左手缺如）的医疗过错，造成残疾儿不利出生的损害后果。虽然，胎儿左手缺如是先天畸形，属自身疾病的范畴，与诊疗行为之间无直接因果关系。但是，医方的医疗过错与残疾儿（左手缺如）不利出生的损害后果之间存在一定的因果关系，医疗过错参与度为C级，参与度系数值为20-40%。
4、法院认为被告北京××医院对该鉴定意见不服并申请鉴定人出庭质证。......被告北京××医院对该鉴定意见不服，但不能提供证据证明符合重新鉴定的标准，其抗辩意见亦不能认定鉴定意见具有不能作为证据使用的其它情形。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。故本院对××××××号司法鉴定意见予以认定。
5、被告北京××医院于本判决生效后十日内赔偿原告×××医疗费、护理费、伙食补助费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金......等共计××万多元。
六、专家点评：
     该案件发生在2010年，是残疾儿不利出生成功鉴定并胜诉的第一案。当时，产前超声筛查过错致残疾儿不利出生的民事诉讼及司法鉴定，在司法界、医疗界均一直存在争议。争议起源于2002年卫生部发布的《产前诊断技术管理办法》附件6：《超声产前诊断技术规范》“三、超声产前诊断应诊断的严重畸形”的条款。该条款明确“根据目前超声技术水平，妊娠16周-24周应诊断的致命畸形包括无脑儿、脑膨出、开放性脊柱裂、胸腹壁缺损内脏外翻、单腔心、致命性软骨发育不全等 。”据此，除上述规定的6类致命畸形可依据该规范完成鉴定外，其他各类胎儿畸形难以完成鉴定，无法诉讼。医疗界认为：1、产前超声筛查的畸形只限于上述6类致命畸形，其余各类畸形均不在应诊断的范围；2、检查时间应在妊娠16周～ 24周进行，晚于孕24周后即失去检查机会；3、胎儿畸形是自身疾病，不是医疗过错造成的损害后果。即使孕检中存在过错，由于没有损害后果，也就不存在赔偿责任。基于上述认识，医疗机构普遍拒绝对产前超声筛查过错致残疾儿不利出生的医疗损害责任进行赔偿。司法界争议的焦点集中在：对“错误出生”的案件责任性质存在争议，是属“医疗技术损害责任”？还是属“医疗伦理损害责任”？；2、《超声产前诊断技术规范》除应诊断的“6类致命畸形”外，是否排除了医疗机构对其它各类畸形的“应诊断的”责任？；3、对损害后果的争议：胎儿畸形是自身疾病，不是医疗过错造成的损害后果。那么，孕检中因应该检出却未能检出胎儿畸形的过错有无损害后果？未履行告知义务导致的损害后果如何明确？在本案审理之前，请求“错误出生”医疗损害责任不断出现，依据《超声产前诊断技术规范》无法完成鉴定，积累了大量的此类案件不能得到审理。
案件受理后医疗律师与法医学、超声医学、妇产科组成的专家辅助人团队，结合目前对“错误出生”医疗损害责任的争议焦点，深入研究了案件事实。法医学、超声医学、妇产科专家辅助人依据病历材料明确：胎儿肢体畸形主要依靠超声筛查，胎儿骨骼在超声下其回声最强，是超声最易分辨的结构，全身骨骼均可看到，只是在羊水较少、胎儿位置不好时指（趾）分辨、计数有困难。中、晚期妊娠期都可以探查，不存在晚于孕24周后即失去检查机会的问题。产前超声筛查报告应该描述胎儿全身各部、脏器形态的超声所见，常规胎儿超声图描述顺序：1、胎头；2、胎儿脊柱；3、胎儿胸部；4、胎儿腹部；5、胎儿四肢及其他骨骼；6、胎动；7、确定胎位。因故漏查孕妇的补漏检查、报告描述胎儿全身各部、脏器形态的超声所见，是最基本常规。而本案被告对胎儿状况的检查过程中，发生应当描述而没有描述检查所见，应当补漏检查而没有检查，发生应当发现的胎儿畸形而没有发现，导致被告没有履行胎儿左手缺如的告知义务，造成残疾儿不利出生的损害后果。经过上述专家辅助人团队的工作，查明被告存在的医疗过错是：没有履行胎儿左手缺如的告知义务；损害后果是：造成残疾儿不利出生。为成功代理取得突破性进展。
在此基础上，医疗律师和法医学专家辅助人认为，根据《侵权责任法》医疗损害责任包括：医疗技术损害责任（第五十四条）、医疗伦理损害责任（第五十五条）和医疗产品损害责任（第五十九条）。结合本案过错事实和损害后果，本案属医疗伦理损害责任。1、从医疗过错构成分析：无论是被告在胎儿状况的检查中，发生应该描述而没有描述检查所见的事实，还是应该补漏检查而没有检查的事实，其过错构成均表现为疏忽懈怠不作为的特征，具有违反医疗良知和医疗伦理的过错特征，最终发生被告没有履行告知义务的过错，是法律规定的医疗伦理过错。故，本案属医疗伦理损害责任的案件；2、从损害后果形成分析：①胎儿畸形是自身疾病不是医疗行为（孕检）导致的，故没有孕检生产损害责任的事实存在，也就不具备“医疗技术损害责任的损害事实只包括人身伤害事实，不包括其他民事权益的损害”的法律特征。故，本案不属医疗技术损害责任。②本案“残疾胎儿不利出生”，是被告没有履行告知等医疗伦理性义务导致的损害后果，具备“医疗伦理损害责任的损害事实，不仅包括人身伤害事实（胎儿残疾），而且包括其他民事权益的损害”的法律特征。并且更主要的不是人身伤害，而是其他民事权益的损害，例如：知情权、自我决定权等受到侵犯的损害。正如本案被告没有履行告知义务的医疗伦理过错，除了“残疾胎儿不利出生”的人身伤害事实，更主要的是还侵犯孕妇对胎儿健康状况的知情权，侵犯孕妇对残疾胎儿是否选择出生的自我决定权，造成残疾胎儿不利出生的损害后果。上述法律特征均符合医疗伦理损害责任的法律特征。
鉴于上述理由，本案属医疗伦理损害责任的案件，由于医疗伦理过错的认定是“过错推定”方式。而《超声产前诊断技术规范》是适用医疗技术过错“过错证明”方式的鉴定标准，只适用于医疗技术过错的鉴定，而不应适用于本案。使本案的鉴定、审理，依法纠正了依据《超声产前诊断技术规范》无法完成鉴定的法律障碍，为胜诉奠定了法理基础。
     
在诉讼中，明确请求本案适用《侵权责任法》第五十五条医疗伦理损害责任进行审理，适用医疗伦理过失“过错推定”的认定方式，将医疗伦理规范作为鉴定依据的标准，得到鉴定人和法院的认定。被告在鉴定人出庭质证中，以“将医疗伦理规范凌驾于《超声产前诊断技术规范》之上，鉴定意见没有鉴定依据的标准，不能作为证据使用”的辩护意见，没有得到法院的支持。 
     
由于胎儿残疾是先天畸形，属自身疾病的范畴，与诊疗行为之间无直接因果关系。残疾胎儿不利出生类案件是否可以进行伤残程度评定，在国内国外均存在争议，大部分学者认为不适宜按先天畸形的残疾进行评残。依据是胎儿残疾是先天畸形，属自身疾病的范畴，与诊疗行为之间无直接因果关系，也不是损害后果，当然就不存在评残。部分学者认为残疾胎儿不利出生的事实就是表现为先天畸形导致的残疾，可以据此残疾程度进行评残。本案我们依据这一观点申请评残，获得法院和鉴定人的支持，依据先天畸形导致的残疾成功评定残疾程度、假肢安装费用。患方医疗律师的代理意见经过鉴定，经过质证，最终全部被法院依法予以认定，患方得到合理赔偿。罗俊老师主持的医疗律师+专家团队对每起案件，始终坚持在医疗律师代理过程中，根据医疗过错涉及的不同专业学科，不管涉及几个学科，均由相应学科的临床专家进行独立审查评判，即“坚持本专业的专业性评价”的原则，又强调多学科专家配合的科学代理方案。如本案，先后经过法医学专家参入解决鉴定标准适用等重要性问题；超声医学影像学专家参入解决胎儿肢体畸形主要依靠超声筛查的专业性问题；法律专家参入解决医疗伦理损害责任构成的法律适用问题。用医学为患者发声，用法律为弱者代言。再复杂的医疗过错责任赔偿案件、再专业的证据，我们都可以找到恰当的、科学的代理方案并成功胜诉。将一起看似依据《超声产前诊断技术规范》无法完成鉴定，无法诉讼的案件，按医疗伦理损害责任完成司法鉴定，最终能按法院委托评残，原告获得合理赔偿，不是所有的代理人都能做到的。您离胜诉只差一个电话：136 9120 2662 。
    
附图：